La tutela cautelar en vía judicial

Por Nilver Meza Reyes[1]

1. Introducción [arriba] 

Como se tiene entendido la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto a acceder al órgano jurisdiccional a solicitar protección a las diversas situaciones jurídicas de las cuales es titular, la misma que será brindada luego de un proceso en el que se ha respetado las garantías mínimas, a través de una resolución fundada en Derecho, cuyos efectos deben poder producirse en el ámbito de la realidad.

De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo, es decir, se encuentra integrado por una serie de derechos, sin los cuales el derecho a la tutela jurisdiccional carecería de contenido. Entre dichos derechos se encuentran el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho a la prueba, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, el derecho al juez natural, en fin, una serie de derechos, entre los que se encuentra, además, el derecho a la tutela cautelar.

En ese sentido, Francisco Chamorro sostiene que:

“El derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela”[2].

De esta manera, no hay tutela jurisdiccional efectiva, allí donde no sea posible solicitar y obtener una medida cautelar.

De esta manera, el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional (a través de una cognición sumaria) el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse.

2. Finalidad de las tutelas cautelares [arriba] 

La tutela cautelar, es un instrumento que permite asegurar la eficacia del resultado de un proceso, en este sentido, como lo indica Carnelutti,

“esto depende en muchas oportunidades que el juez pueda, en dicho proceso, luchar contra el tiempo, es decir, detener, retroceder o acelerar el curso del tiempo, y para esto el juez necesitará en algunos casos ordenar mantener el statu quo en una situación”.[3]

Por lo tanto, para materializar esa tutela cautelar se necesita de mecanismos idóneos y precisos, denominados “Medidas Cautelares”. Por ello, existe una relación directa entre la finalidad de la medida cautelar con la finalidad y sustento de todo proceso, que tiene como fundamento brindar tutela jurisdiccional a los justiciables.

En ese sentido podemos decir que la finalidad de las medidas cautelares, en términos generales, es asegurar la eficacia de la resolución judicial, que es parte del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y que forma parte de los derechos de la función jurisdiccional.

Sin embargo, se plantean dos teorías que fundamentan la finalidad de la tutela cautelar:

La Publicística, en la que el fin de la tutela cautelar es garantizar una correcta administración de justicia, dejando en segundo plano, la protección del derecho del afectado.

La Teoría Garantista, mediante la cual, el fin de toda medida cautelar es otorgar la certeza al peticionante de la obtención de la tutela jurisdiccional efectiva, evitando que su derecho se convierta en irreparable.

La tutela cautelar no tiene solo como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.

Podemos mencionar como algunos fundamentos de la tutela cautelar:

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

El ordenamiento jurídico reconoce en todos los ciudadanos un derecho que se encuentra en el fundamento mismo del Estado constitucional como es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías; así como también garantizar que el proceso alcance el fin para el que fue iniciado.

De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva incluye el derecho a la efectividad de la sentencia; es decir, el derecho de toda persona a que la tutela jurisdiccional dictada en la sentencia sea eficaz.

El estado constitucional

El cual es un estado sometido al imperio de la Constitución; es decir, es un estado en el que administración, legislador, jueces y ciudadanos se encuentran obligados al respeto de la norma fundamental.

Para el Estado constitucional, “la constitución es, pues, un orden jurídico que se califica como fundamental”[4].

Estado moderno ha sido concebido para proteger los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.

Ese deber de protección de los derechos fundamentales, es fundamental al Estado constitucional, así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional:

“si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez, entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado (y de sus órganos) un deber especial de protección para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, solo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado”.[5]

3. Presupuestos de las tutelas cautelares [arriba] 

Para el otorgamiento de las medidas cau­telares resulta indispensable la constata­ción de determinados presupuestos que, además de los generales a todo proceso, operan especialmente para esta insti­tución: el periculum in mora, el fumus boni iuris, la no afectación al interés general y la contracautela.

Ø El periculum in mora

Como ya se hizo mención, la tutela cautelar encuentra su razón de ser en la preven­ción de los riesgos de ineficacia que el empleo del tiempo necesario de los procesos comprende. Es más. el habitual retardo de la decisión definitiva puede conllevar en ocasiones la ocurrencia de graves da­ños al accionante por causa de actitudes impropias de los demandados. El peligro que se presenta en la demora opera como presupuesto habilitante para la adopción de providencias cautelares.

Para que el periculum in mora determine la adop­ción alguna medida cautelar no basta con la alegación del peligro del daño y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenirlo, sino que es preciso, que se trate de un peligro inminente que haga de la medida cautelar un remedio urgente, en cuanto sea de prever que la demora transforme el daño temido en un daño efectivo y en este sentido, la lentitud de la tutela ordinaria no pueda impedir el resultado dañoso.

Ø El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho

Para su procedencia no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido en el proceso principal, extremo que solo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia, ni es indispensable un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudente sea dado percibir un fumus bonis iuris en el peticionario. Por lo tanto, siendo suficiente con la probabilidad o la fundada posibilidad de que el derecho exista o que tenga apariencia de verdadero.

En definitiva, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronuncia­miento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido de allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor (Gordillo, 2013, págs. XIII-31)[6].

Los presupuestos mencionados, tienen su basa­mento en el recurrido principio de que la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe perjudicar a quien verdaderamente la tiene; parte de la existencia de un riesgo de perjuicios para el que pide la suspensión, es decir, el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Es ese riesgo el que obliga al juez a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cau­telar a quien tenga ‘apariencia de buen derecho’ precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta mani­fiestamente no se beneficie con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, que de ella va a resultar para la otra parte.

Ø La observancia del interés general

Con respecto a la tutela cautelar, el interés general cumple una doble función. Por una parte, constituye la misma razón de ser de la adopción de las providencias cautelares, en tanto con ellas se persigue el interés público fundamental de conso­lidar la justicia y no únicamente el parti­cular de quien pretende el cumplimiento de la sentencia. Por otro lado, deviene como límite de la tutela cautelar, por cuanto en la adopción de las medidas de esa naturaleza debe asegurarse que el eventual daño que pueda ocasionarse a la comunidad sea menor que el que genere su no aceptación.

En suma, podemos decir que el es­tablecimiento de las decisiones cautelares deben procurar que se produzca la menor afectación posible al interés general. Esto supone que la vigencia del interés general y la necesidad de eficacia de la actividad administrativa implican que la adopción de fondo de una decisión cautelar debe estar presidida por una ponderación y búsqueda de equilibrio entre los intereses en juego, de manera que esta no debe partir únicamente de la consideración del periculum in mora y el fumus boni iuris de quien solicita, sino de la confrontación entre la necesidad de la tutela y la nece­sidad de ejecutar la decisión impugnada porque así lo demanda el interés público al que la Administración debe servir con eficacia.

Ø La caución o contracautela

Esta figura, más que presupuesto para la adopción de la medida cautelar, es un requerimiento para su operatividad. Es una medida dirigida a asegurar la acción de resarcimiento de los perjuicios que puede ocasionar la adopción de una me­dida cautelar o su suspensión, a la parte contraria del favorecido.

La cuantificación de la fianza debe estar fundada básicamente en el potencial per­juicio patrimonial que puede ocasionarse con la vigencia de la medida cautelar si en definitiva quien resulta favorecido termina vencido en el proceso y puede modularse considerando la solidez de los argumentos y pruebas hasta entonces presentadas y del fumus boni iuris.

En suma, se puede decir que el Poder Legislativo está obligado a respetar este derecho constitucional en su tarea de producción normativa. Por ello, el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

De igual forma el legislador tampoco puede crear requisitos excesivos, cuyo cumplimiento determinen que en la práctica sea imposible el ejercicio del derecho fundamental a la tutela cautelar; tampoco puede regular procedimientos engorrosos, largos, cuyo trámite haga ilusoria la posibilidad de obtener una medida cautelar oportuna, es decir, a tiempo, de manera tal que por seguir el procedimiento creado por el legislador la tutela cautelar no llegue cuando tenía que llegar.

Pero el derecho fundamental a la tutela cautelar no solo le sirve de límite al ejercicio del Poder Legislativo, sino que le impone un deber de actuación, el deber de regular adecuadamente un régimen de medidas cautelares que impida que la imprecisión normativa termine por generar una peligrosa situación de incertidumbre o vacío que perjudique a quien formula una pretensión en el proceso.

4. Conclusiones [arriba] 

- Es un derecho que corresponde a todo ciudadano, o, para ser mucho más precisos es un derecho que corresponde a todo sujeto de derecho.

- El derecho a la tutela cautelar comprende el derecho de solicitar tutela cautelar, de obtenerla, así como el derecho a que se ejecute la medida cautelar que ha sido dictada por el órgano jurisdiccional. Ello es muy importante si atendemos a la necesidad de efectividad del propio derecho fundamental a la tutela cautelar, que determina que no sea suficiente garantizar a los sujetos de derecho el derecho a solicitar la tutela cautelar, sino que se hace preciso que la protección constitucional alcance al derecho a obtener aquella tutela solicitada, y de que la misma se ejecute, cuando haya sido dictada.

- El derecho a la tutela cautelar permite que el ciudadano pueda solicitar, obtener y ejecutar medidas cautelares, en aquellos casos en los que considere que el tiempo que demora el proceso pueda generar un peligro para la efectividad de la tutela jurisdiccional, siempre que la pretensión que invoque en la demanda sea verosímil. Ello quiere decir que el derecho fundamental a la tutela cautelar no es un derecho ilimitado, sino que tiene algunos presupuestos que deben presentarse necesariamente para que la medida cautelar solicitada sea concedida. Dichos requisitos son el peligro en la demora, la verosimilitud en el derecho y la adecuación.

5. Referencias bibliográficas [arriba] 

Chamorro Bernal, Francisco. Op. cit.; pág. 286. En la doctrina nacional también se ha hablado de “derecho fundamental a la tutela cautelar”.

Carnelutti, F. (1971). Derecho y Proceso. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág. 412.

Gordillo, A. (2013). Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, (Tomo 2). Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Fernández Segado, Francisco. El Sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992. Pág. 64.

Notas [arriba] 

[1] Alumno de la Universidad Nacional Hermilio Valdizan de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
[2] CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit.; pág. 286. En la doctrina nacional también se ha hablado de “derecho fundamental a la tutela cautelar”.
[3] Carnelutti, F. (1971). Derecho y Proceso. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág. 412.
[4] Fernández Segado, Francisco. El Sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992. Pág. 64.
[5] Sentencia tramitada bajo el expediente número 0858-2003-AA.
[6] Gordillo, A. (2013). Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, (Tomo 2). Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.